El proyecto de reforma de la Ley General de Sociedades propone nuevas herramientas para contemplar la realidad particular de las empresas de familia: mayor autonomía contractual, reconocimiento del protocolo familiar, mecanismos para prevenir y resolver conflictos y alternativas frente a situaciones de sucesión, bloqueo y reorganización societaria.
Un nuevo marco jurídico para las empresas de familia
Por Dr. Diego Duprat.
Abogado, Doctor en Derecho (UBA), Profesor Titular de Derecho de Sociedades (UNS), Fundador y director de la cátedra de Empresas de Familia (UNS), socio y fundador de la consultora de empresas de familia Batista, Duprat & Asociados, co-redactor del Proyecto de reforma de la Ley General de Sociedades.
Las empresas de familia son un engranaje fundamental en la transformación económica e industrial del país. No obstante, la legislación nunca le dio herramientas jurídicas para desarrollarse, para solucionar sus conflictos ni para adecuarla a los cambios generacionales.
Las empresas de familia hicieron lo que pudieron con las escasas herramientas que tenían (y que tienen actualmente).
El proyecto de reforma de la Ley General de Sociedades (LGS) que está a consideración del Senado Nacional, pretende cambiar esta situación y hacerles la vida más fácil a las empresas de familia y a las familias empresarias.
Como es sabido, las empresas de familia tienen una dinámica y lógica particular, donde confluyen y se confunden relaciones empresarias con relaciones familiares.
Habitualmente se verifican superposiciones de roles, de funciones y de responsabilidades entre socios y administradores, sobre todo cuando son familiares, y una necesidad de adaptar los mecanismos empresarios y legales a los ciclos de la familia y al advenimiento de las nuevas generaciones.
El proyecto pone a nuestro alcance valiosas herramientas que las enumeraremos brevemente:
Libertad contractual y autonomía de la voluntad. El proyecto se estructura sobre el principio de autonomía de la voluntad y libertad contractual. Esto es, que los socios pueden pactar lo que ellos consideren conveniente para sus intereses y relaciones familiares y empresarias, siempre que no sean cláusulas contrarias a la ley, a la buena fe ni abusivas.
Brinda formatos (tipos societarios) flexibles, como la Sociedad Simple (SS) o la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), adaptables a la realidad de las empresas de familia. La SRL y la SA también se flexibilizan.
Objeto amplio y plural, sin necesidad de conexidad entre las distintas actividades. Resulta esencial para las empresas de familia que van creciendo y diversificando sus actividades, sin necesidad de reformas estatutarias ni de constituir nuevas sociedades.
Menor costo y menor demora para constituir una sociedad (instrumentos privados con firma digital, firma electrónica avanzada, legajos digitales, trámites electrónicos, etc.)
Reducción de la intervención burocrática de los organismos de contralor societario. Se limita la actuación en exceso de sus funciones legales y se les impide que, por vía reglamentaria, invaliden, restrinjan o condicionen lo dispuesto por la ley.
Normas de blindaje frente a familiares indeseados. El mayor ámbito de la autonomía de la voluntad permite fijar normas de blindaje, tanto frente a terceros, como también respecto de sucesores, excónyuges y parientes afines.
Validez del protocolo de familia. Un protocolo familiar firmado por todos los socios y comunicado a la sociedad deja de ser una mera declaración de buenas intenciones sin fuerza vinculante, y pasa a ser parte del plexo normativo de la sociedad y sus cláusulas serán obligatorias para la propia sociedad, aunque no para los miembros familiares que no lo hayan firmado, salvo que sean sucesores universales (que son aquellos que suceden al muerto en todo o en una parte indivisa de su patrimonio, no solo en uno o más bienes determinados). En tal caso, los efectos del pacto/protocolo se les extienden activa y pasivamente, a no ser que las obligaciones que dé el nacen sean inherentes a la persona o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación o esté prohibida. A los sucesores particulares el pacto no le es oponible y, al perder la condición de unanimidad, la sociedad no tendría la obligación de respetarlo. Por ello sigue siendo conveniente que determinadas cláusulas se integren al estatuto social (como, por ejemplo, procedimientos de salida del socio, blindajes, determinación del valor de las participaciones sociales, derechos particulares de los tenedores de ciertas participaciones, etc.).
Posibilidad de crear nuevos órganos. El proyecto permite, dentro de la estructuración de los órganos sociales, crear aquellos que facilitan la relación Familia – Empresa, como el consejo de familia, asamblea familiar, Family Office.
Simplicidad en el funcionamiento de los órganos sociales. Las reuniones de socios pueden celebrarse mediante asambleas u otros tipos de consultas o procedimientos, existiendo libertad para que los socios establezcan la que consideren mejor para su organización. Los socios se pueden reunir en cualquier lugar de la República Argentina cuando estén todos de acuerdo y la asamblea puede ser presencial, remota o híbrida. Los socios pueden autoconvocar a la asamblea. Por su parte, la forma de organizarse y funcionar el órgano de administración la deciden los socios en el estatuto. También se puede reunir en la sede social o fuera de ella, en forma presencial, remota o híbrida y sus decisiones pueden constar en un acta sin necesidad de haberse reunido efectivamente.
Diversas formas de notificación. La forma de comunicar la convocatoria a asamblea puede ser múltiple: por notificación personal o electrónica, por edicto o por la forma que disponga el estatuto. Tema fundamental para las empresas de familia que suelen no respetar este tipo de formalidades.
Amplio derecho de información de los socios. El acceso a la información es un dato central en las empresas familiares, porque da seguridad, tranquilidad y confianza. Sobre todo, para aquellos miembros de la familia que no participan de la gestión diaria de la sociedad. Sabido es que, cuando se pierde la confianza comienzan las sospechas, los resquemores y los conflictos.
Participación de asesores en las asambleas. En las empresas de familia suele suceder que existen muchos socios pasivos que no están al tanto de los negocios de la sociedad o no entienden los “papeles” que ponen a su consideración (estados contables, informes del síndico o de auditoría, etc.). Por ello el proyecto da una solución que garantiza la mayor información y comprensión para el socio. Por un lado, permite que participen en la asamblea técnicos y asesores que expliquen los actos de la sociedad y, por el otro, se autoriza a que los socios vayan a la asamblea acompañados de sus propios asesores.
Simplicidad para desactivar o resolver conflictos. Se disponen formas y procedimientos de salida del socio, lo que permite lo que se conoce como el “divorcio societario ordenado”. Permite que los socios pacten el valor de sus participaciones, la forma de pago frente al socio que se retira o es excluido o el reconocimiento a los herederos del valor de la participación del socio fallecido. Y, en caso de que no lo hagan, da pautas para determinar dichas condiciones de salida. Nadie puede quedar atrapado en la sociedad. El Proyecto amplía sustancialmente el menú de salidas disponibles, todas ellas unificadas para todos los tipos societarios.
Libertad para regular la solución de controversias entre los socios. También se permite que los socios fijen la forma de resolver sus conflictos internos, pudiendo diseñar nuevos mecanismos de prevención y solución.
Intervención judicial o arbitral por serios conflictos internos. Las controversias entre socios de una empresa de familia se verifican con cierta frecuencia. Cuando estos conflictos comprometan el normal funcionamiento de los órganos societarios, podrá requerirse la intervención judicial o arbitral u otras medidas que se estimen apropiadas a los efectos de remediar tal situación (interventores, coadministradores, veedores, etc.).
Soluciones frente a la parálisis del funcionamiento de la sociedad por desavenencias entre los socios. En las empresas de familia se suelen verificar situaciones de bloqueo donde la sociedad queda prácticamente paralizada en su funcionamiento. Se trata de una situación frecuente en las empresas de familia, sobre todo cuando existen dos bandos de similar fuerza (50% para una rama familiar y 50% para la otra). En estos casos se verifica una situación de bloqueo cuando la herencia se reparte en partes iguales entre hermanos o hay primos con posturas irreconciliables o cuando entre los cónyuges se dividen la sociedad en partes iguales. Ninguna decisión puede aprobarse porque no se logra formar la mayoría para tomar una decisión válida. La sociedad queda completamente paralizada: no aprueba sus balances, no designa administradores, no puede convocar a asambleas, etc. El proyecto aporta dos herramientas al respecto: una, la disolución por la “paralización reiterada y sostenida del funcionamiento de los órganos sociales que comprometa la operatoria de la sociedad y no pueda ser subsanada mediante intervención judicial o arbitral, durante el transcurso de un año desde que dicha situación se haya exteriorizado” y, la otra, la disolución de inviabilidad que procede cuando el “conflicto societario impida de modo grave y permanente el funcionamiento de los órganos sociales o el cumplimiento del objeto, siempre que se acredite la imposibilidad de remediar el conflicto y que no exista otra alternativa menos gravosa, incluyendo la exclusión del socio o la escisión. El juez o árbitro podrá proponer a los socios que uno o más de ellos adquieran la participación de los restantes a valor real. Caso contrario, puede ordenar la disolución y liquidación de la sociedad, ponderando el interés social, el de los socios y el de los terceros vinculados, priorizando en lo posible la conservación de la sociedad.
Muerte del socio y situación de los sucesores. La muerte de un socio puede dar lugar a muchos conflictos e, incluso, a la comisión de fraudes y abusos. El Proyecto establece la forma y momento en que los herederos pueden ejercer sus derechos dentro de la sociedad y cuando pueden realizar medidas urgentes para conservar su patrimonio.
Preeminencia de las cláusulas societarias sobre las sucesorias. Frente a la muerte de un socio las limitaciones a la transferencia de las participaciones sociales del fallecido son oponibles a sus sucesores, salvo pacto en contrario. Se pretende proteger a la sociedad (empresa) frente al desguace producto de las múltiples sucesiones. Dentro de estas limitaciones, está el derecho de preferencia, las exigencias a condiciones de los herederos para ingresar, etc.
Prestaciones accesorias y prestaciones especiales. Pueden pactarse, en todas las sociedades, prestaciones accesorias a cargo de los socios o prestaciones especiales a cargo de administradores o proveedores externos a la sociedad, consistentes en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, sin limitación alguna. Se refiere a reconocer ciertas obligaciones de dedicación, de gestiones específicas, de transferencia de know-how, permiso de utilización de una marca, de no competencia, etc. Esto resulta particularmente útil en empresas de familia, donde muchas veces la participación de ciertos socios comprende no sólo capital sino también trabajo, conocimientos, relaciones comerciales, licencias, etc. Estos aportes, que no son en dinero, pueden convertirse en participaciones sociales o dar derecho a adquirirlas, si así lo pactan los socios.
Menú de instrumentos de inversión y libertad para emitir nuevos. El proyecto dispone varios canales para recibir inversiones de dinero, sea de parte de socios, como de terceros, que no van a condicionar la estructura de las participaciones sociales. Estos son: opciones de suscripción de participaciones sociales; contratos de inversión convertibles; mutuos convertibles en participaciones sociales; bonos o cualquier otro instrumento que las partes acuerden, con o sin plazo de conversión.
Acciones sectoriales. Son acciones que dan derecho a participar de una unidad de negocio o rama de actividad de la sociedad. En las empresas de familia favorece la inversión y la posibilidad de generar nuevos proyectos, negocios y actividades.
Usufructo de participaciones sociales, para todas las sociedades. La donación de participaciones sociales (partes de interés, cuotas y acciones) con reserva del usufructo suele ser un instrumento utilizado en la planificación sucesoria, para evitar el juicio sucesorio. El proyecto no solo regula el usufructo para todas las sociedades, sino que permite distribuir los derechos, sean políticos o económicos, como ellos quieran entre el nudo propietario y el usufructuario.
Prenda y embargo de participaciones sociales. La novedad es que la prenda y embargo no afectan los derechos políticos y económicos que quedan en cabeza de los socios, salvo pacto en contrario. Protege a la sociedad de familia frente al riesgo, no infrecuente, de que las dificultades personales o el divorcio de un socio familiar terminen afectando la gestión del negocio a través de un embargo o una prenda mal regulados.
Retención de aportes en uso y goce. Frente a la salida de un socio cuyo aporte es indispensable para el funcionamiento de la sociedad, ésta puede retenerlo pagándole su valor. Evita que la salida de un socio que aportó, por ejemplo, el inmueble donde está asentada la empresa, paralice de un día su operación.
Escisión flexible y adaptativa a las necesidades de la empresa de familia. La escisión es cuando una sociedad, sin disolverse, destina parte de su patrimonio para fusionarse con otra sociedad existente o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad, o para constituir ella sola nuevas sociedades. También habrá escisión cuando una sociedad se disuelva y con todo su patrimonio constituya nuevas sociedades. Estas herramientas son útiles para separar activos o unidades de negocios entre los socios o distintas estirpes dentro de una empresa de familia, sin exigir una proporcionalidad estricta. También se incorpora el instituto de la escisión impropia que es cuando la sociedad separa parte de su patrimonio y crea otra sociedad de la que ella será la única socia y no sus socios, salvo pacto en contrario.
Responsabilidad del administrador de hecho. Las empresas de familia suelen estar administradas por personas, generalmente socios mayoritarios, que tienen mandato vencido o que no han sido legalmente designados. Estos administradores se escudan detrás de su informalidad para cometer actos ilícitos o perjudiciales o para hacer lo que quieran. El proyecto los asimila al administrador de derecho y les impone todo el régimen de deberes y responsabilidades.
Mayor flexibilidad para fijar los honorarios de los administradores. La fijación de sus honorarios ya no debe condicionarse a si la sociedad tiene ganancias y si, además, distribuye dividendos. Se proponen otros parámetros que se vinculan a la razonabilidad, al trabajo prestado, a la experiencia y a las características de la empresa. En las empresas de familia el régimen actual siempre colocaba en infracción las decisiones de remuneración, especialmente porque no suelen distribuirse dividendos en forma regular.
